Fortolkningsbidrag fra Højesteret om sygdom og handicap

Mette Klingsten
Begrebet »handicap« skal fortol-kes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.

Højesteret har for nylig afsagt to domme, hvor spørgsmålet var, om der forelå handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Arbejdsgivere må ikke opsige medarbejdere, hverken direkte eller indirekte på baggrund af race, hudfarve, religion, politiske overbevisning, seksuelle orientering, alder, handicap, eller national, social eller etnisk oprindelse. Det er især spørgsmål om handicap og alder, der har givet anledning til fortolkningsproblemer.

Arbejdsgivere må ikke opsige medarbejdere på baggrund af blandt andet handicap. Dette er en del af forbuddet mod diskrimination i forskelsbehandlingsloven.

Forskelsbehandlingsloven indeholder ikke en definition på, hvad der er et handicap. Der er en række lidelser, som kan være et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, selv om medarbejderen ikke direkte har fortalt arbejdsgiveren, at der er tale om et handicap eller arbejdsgiveren ikke har opfattet lidelsen som et handicap.

Et handicap er en langvarig og diagnosticeret fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som betyder, at den pågældende ikke kan arbejde på lige fod med andre medarbejdere.

Det vil være i strid med forskelsbehandlingsloven at opsige en medarbejder på grund af handicap, hvis medarbejderen er i stand til at varetage stillingen med forskellige tilpasninger.

Selv om sygdom ikke er det samme som et handicap, kan langvarigt sygefravær udvikle sig til et handicap. Det kan eksempelvis være tilfældet, hvis sygdommen bliver kronisk. I tilfælde af opsigelse i medfør af 120-dagesreglen skal man være opmærksom på, om der kan være tale om et handicap. I forrige nyhedsbrev omtalte vi en Højesteretsafgørelse fra 22. november 2017, hvor Højesteret tog stilling til beregningen af 120 sygedage ved deltidssygemelding. I den pågældende sag var det ikke gjort gældende, at der var tale om et handicap.

I to afgørelser fra 22. november 2017 har Højesteret taget stilling to sager om handicap.

Den første sag omhandlede en medarbejder, der i 2009 var udsat for en ulykke, som resulterede i et sprunget korsbånd i det ene knæ. Efter en kikkertundersøgelse oplevede hun en svær svimmelhed, der besværliggjorde udførslen af hendes arbejdsopgaver. Arbejdsgiveren forsøgte at imødekomme medarbejderens særlige behov med henblik på sikre hendes muligheder for at vende tilbage til arbejdspladsen, herunder færre arbejdsdage, hjemmearbejdsdage og hensyn til medarbejderens behandlingsforløb. Arbejdsgiveren afskedigede senere medarbejderen på grund af en upassende adfærd udvist under et møde, hvor medarbejderens tilbagevenden til arbejdspladsen blev drøftet.

Den anden sag omhandlede en medarbejder, der efter en hjerneoperation udviklede træthed, der invaliderede hende. Medarbejderen forsøgte trods den invaliderende træthed at opretholde en arbejdstid mellem 12 og 18 timer om ugen. Sygdommens karakter blev vurderet som i bedste fald som stationær og i værste fald som progressiv. Medarbejderen kunne derfor ikke genoptage sit fuldtidsarbejde. Arbejdsgiveren afskedigede efterfølgende medarbejderen som følge af det omfattende sygefravær. Efter afskedigelsen blev medarbejderen ved en speciallægeerklæring diagnosticeret med invaliderende træthed efter hjerneoperationen.

Det afgørende spørgsmål var i begge sager, hvorvidt der i overensstemmelse med hidtidig dansk retspraksis omkring fortolkningen af handicapbegrebet skulle foreligge en lægeligt diagnosticeret sygdom på opsigelsestidspunktet. Højesteret udtalte i begge sager, at det efter EU-Domstolens praksis ikke er en betingelse for, at der foreligger et handicap i direktivets forstand, at funktionsbegrænsningen skyldes en sygdom, der er lægeligt diagnosticeret. Højesteret fastsatte i forlængelse heraf, at det må bero på en vurdering af samtlige af sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om medarbejderen på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand.

Højesteret udtalte endvidere i den første sag, at det var bevist, at medarbejderen ikke kunne vende tilbage på arbejdspladsen. Derudover havde virksomheden imødekommet medarbejderens særlige behov ved at tilbyde passende hjælpeforanstaltninger i overensstemmelse med kravet i forskelsbehandlingslovens § 2a, der tilstrækkelig lettede mulighederne for at vende tilbage til arbejdspladsen. Højesteret lagde derfor til grund, at afskedigelsen af medarbejderen ikke var begrundet i hendes sygdom eller sygefravær, men i hendes upassende adfærd overfor arbejdsgiveren. Der var derfor ikke tale om en opsigelse i strid med forskelsbehandlingsloven.

Højesteret lagde i den anden sag til grund, at medarbejderens træthed var omfattet af handicapbegrebet, og arbejdsgiveren burde have vidst, at medarbejderen var handicappet. Herudover, så havde arbejdsgiveren ikke overholdt sin pligt efter forskelsbehandlingslovens § 2a til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger, der kunne lette medarbejderens tilbagevenden til arbejdspladsen. Medarbejderen forsøgte at informere arbejdsgiveren yderligere om symptomerne ovenpå hjerneoperationen og forsøgte også at etablere kontakt mellem hjerneskadecentret og arbejdsgiveren. Højesteret fandt, at opsigelsen derfor var i strid med forbuddet om forskelsbehandling på grund af handicap, blandt andet fordi arbejdsgiveren (en bank) ikke havde opfyldt sin pligt til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger.

Det kan efter Højesterets afgørelse i de to sager især konkluderes, at det fortsat ikke er diagnosen på opsigelsestidspunktet, der er afgørende, men om den pågældende funktionsnedsættelse af fysisk, mental eller psykisk karakter som i samspil med forskellige barrierer, kan hindre medarbejderen i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre medarbejdere, og funktionsnedsættelsen er af lang varighed. Højesteret udtalte, at der ikke i tidligere sager havde været anledning til at tage stilling til, om der kunne være tale om handicap, hvis funktionsbegrænsningen ikke skyldes en sygdom, der er lægeligt diagnosticeret.

Godtgørelserne for opsigelser i strid med forskelsbehandlingsloven udmåles efter samme principper som godtgørelser efter ligebehandlingsloven (graviditet, barsel, forældre- eller fædreorlov), og det vil sige, at godtgørelserne udmåles til 6, 9 eller 12 måneders løn, typisk baseret på medarbejderens anciennitet.

I praksis opleves det ofte, at det er spørgsmålet, om der er tale om et handicap, der kan give anledning til udfordringer samt spørgsmålet om tilpasningsforanstaltninger. Arbejdsgiveren har pligt til at tilpasse arbejdspladsen til den handicappede medarbejder, så medarbejderen kan fungere i stillingen på lige fod med andre ikke-handicappede medarbejdere, men tilpasningerne må ikke udgøre en uforholdsmæssigt stor byrde for arbejdsgiveren.

Det kan derfor ofte være fornuftigt at gennemføre en høring, herunder inddrage kommunen, ikke mindst, hvis der er tale om en medarbejder i et fleksjob, før man gennemfører en opsigelse af en medarbejder, der måske lider af et handicap. Skulle det komme til at en sag, kan det blive afgørende om arbejdsgiveren har foretaget tilpasninger (eller har undersøgt muligheden for at foretage tilpasninger) når det skal afgøres, om det var i orden at opsige medarbejderen.