Både krænkeren og den krænkede får en chance mere, når advokaten er med i #metoo-sager

Følgende artikel er oprindeligt publiceret i Berlingske den 17. oktober 2021

Inddragelsen af en ekstern advokat vil i mange tilfælde formentlig skabe større tryghed for parterne, end hvis undersøgelsen blev foretaget internt i virksomheden, skriver advokat Mette Klingsten, der har 20 år erfaring med ansættelses- og arbejdsret.

Juraprofessor Mads Bryde Andersen har i et indlæg i Berlingske gjort sig til talsmand for, at advokater ikke bør medvirke i undersøgelser, der vedrører #metoo.

Mads Bryde Andersen udtaler, at »Advokater burde ikke medvirke til den slags undersøgelser. For det første er der ingen jura i at afklare om nogen har »krænket« nogen. Jura handler om retsregler og retskrav. Det er ikke, hvad man undersøger på #metoo-området. I stedet får man advokatens subjektive syn på, hvad der er en »krænkelse« med videre.« Mads Bryde Andersen mener, at det er retssikkerhedsmæssigt problematisk, at advokaterne indhenter beviser på omtvistede forhold.

Jeg har som praktiserende advokat med speciale i ansættelsesret lavet undersøgelser for arbejdsgivere om seksuel chikane gennem de seneste 20 år, og jeg har været bisidder for både mænd og kvinder, der er blevet beskyldt for seksuel chikane.

Det er min erfaring, at det er klogt, at arbejdspladser bruger eksterne advokater til at undersøge sager, hvor en medarbejder eller en tidligere medarbejder – enten offentligt eller anonymt – kommer med en sag om seksuel chikane. Det er ofte en effektiv måde at håndtere en sag på, da der tit ikke vil være de relevante ressourcer og viden internt i organisationen til at håndtere den slags sager.

Når undersøgelsen af en #metoo-sag udføres af en advokat, holdes undersøgelsen samtidig i armslængde fra virksomheden. Selvom advokaten ikke kan betegnes som en uafhængig tredjepart, da der alt andet lige er en klientrelation til arbejdsgiveren, som også betaler for advokatens arbejde, vil inddragelsen af en ekstern advokat i mange tilfælde formentlig skabe større tryghed for parterne, end hvis undersøgelsen blev foretaget internt i virksomheden. Advokater er underlagt de advokatetiske regler, som blandt andet påbyder advokaten at bevare sin »uafhængighed og integritet« ved sin repræsentation af klienten. Når en advokat antages af en arbejdsgiver til at foretage en advokatundersøgelse i, er der således også en sikkerhed i, at advokaten rent faktisk virker og rådgiver uafhængigt og med integritet.

Arbejdsgiverens opdrag til advokaten bør gå ud på at kortlægges de faktiske omstændigheder omkring den påståede chikane. Advokaten kan på den baggrund komme med en anbefaling til virksomheden om håndteringen af sagen. Formålet med advokatundersøgelser er aldrig at nå frem til et bestemt resultat, og jeg har i min tid som advokat fortsat til gode at opleve, at en arbejdsgiver efterspørger dette.

Når det kommer til #metoo-sager, er advokatens opgave i startfasen at finde sagens faktum og få oplyst sagen. Det kan være, at der findes e-mails, sms’er eller anden form for skriftlig dokumentation. Dette vil stort set altid blive suppleret med interview med både den krænkede, den potentielle krænker samt andre relevante personer, der kan være med til at belyse sagen.

Som advokater er vi vant til at stille spørgsmål til vidner i retten, og den kompetence er nyttig i forbindelse med #metoo-interview. De fleste advokater, der optræder i den sammenhæng, vil have på rygmarven, at selvfølgelig skal de, der kommer for at afgive en forklaring, på forhånd have besked om, at de kan medbringe en bisidder, at de ikke har pligt til at afgive en forklaring, og om hvilke spilleregler der i øvrigt gælder.

På basis af interview samt den skriftlige dokumentation, som måtte foreligge, kan arbejdsgiveren få en vurdering af, hvad der kan bevises eller ikke bevises. Det sidste kan for eksempel være tilfældet, fordi der mangler dokumentation, eller der kun er tale om andenhåndsforklaringer. En advokat med erfaring i specialet og kendskab til retspraksis kan også komme med sit bud på, om en given adfærd udgør seksuel chikane eller ej, eller om der eventuelt er tale om andre former for grænseoverskridende adfærd.

For advokater med speciale i ansættelsesret adskiller denne afklaring af faktum i #metoo-sager sig ikke fra den afklaring af faktum, der foretages, når en arbejdsgiver søger rådgivning om, hvorvidt der for eksempel kan være grundlag for en bortvisning eller opsigelse af en medarbejder. Vi er vant til få skåret ind til benet og foretage en juridisk vurdering, som arbejdsgiveren kan bruge, når der skal træffes beslutninger.

Når de faktuelle forhold er afdækket, er næste del af opgaven at komme med en juridisk vurdering til arbejdsgiveren med en anbefaling til, hvad arbejdsgiveren skal gøre. Vurderingen kan indeholde en bedømmelse af, hvem der kan blive ansvarlig for den seksuelle chikane, herunder om arbejdsgiveren og ledelsen kan ifalde et ansvar, hvis de ikke reagerer på de henvendelser, de har fået. Advokaten kan også komme med sin anbefaling af, hvad der er en passende og proportional sanktion. Der er forskel på, om en chef har misbrugt sin magt ved seksuel chikane over for en medarbejder, eller om der er tale om dårlige vittigheder med seksuelle undertoner, en bemærkning om en kjole eller jagt i køkkener med majskolber.

Det gamle paradigme om, at man må tåle lidt mere, hvis man arbejder i et skurvognsmiljø eller et køkken, end hvis man arbejder på kontor, er der gjort op med ved de seneste ændringer i ligebehandlingsloven, men derfor skal der selvfølgelig stadig være proportionalitet i sagerne.

Grundlaget skal være oplyst
Udover krænkere, hvor de eventuelle sanktioner kan variere mellem advarsel, opsigelse eller bortvisning, kan der være spørgsmål om at tilbyde passende foranstaltninger til den person, der har været udsat for chikane eller andre krænkelser. Det kan være alt fra psykologbistand til en godtgørelse.

Uanset, om det kan dokumenteres, at en medarbejder har udøvet sexchikane, kan der være andre forhold, der skal tages hånd om. Det kan handle om ledelsesstil og behov for coaching af den ledelse, der eventuelt ikke har grebet ind. Det er også muligt, at tillids- og arbejdsmiljørepræsentanter skal deltage på relevante efteruddannelseskurser, eller at der skal iværksættes andre tiltag for at skabe viden om seksuel chikane med henblik på, at eventuel chikane kommer frem i lyset, eller at der mere generelt skal foretages et opgør med kulturen på arbejdspladsen.

Der kan også være behov for se nærmere på, om de arbejdsmiljøretlige regler er overholdt. Alt dette er forhold, der kan afdækkes i tilknytning til en »advokatundersøgelse« alt efter, hvordan denne er tilrettelagt.

I forhold til retssikkerhed ville jeg i rollen som advokat for en person, der beskyldes for seksuel chikane, så langt foretrække, at forholdene undersøges ordentligt ved en advokatundersøgelse eller en anden form for undersøgelse. Som advokater er vi fuldtud bekendt med almindelige retssikkerhedsprincipper, herunder skal den, der beskyldes for et forhold, have ret at udtale sig, ligesom der skal tages højde for, om sagen er meget gammel, samt grovheden af sagen.

Alt dette skal indgå, så arbejdsgiveren kan træffe afgørelse på oplyst grundlag. Alt dette kan medtages i en ordentlig advokatundersøgelse, ikke mindst hvis advokatundersøgelsen kan give anledning til en efterfølgende dialog og løsninger, som alle parter kan leve med.

Hvis en medarbejder er bortvist eller opsagt i forbindelse med en sag om seksuel chikane, har medarbejderen »et skud mere i bøssen«, såfremt man er af den opfattelse, at faktum ikke er ordentligt belyst. Som medarbejder kan man få prøvet sin sag ved domstolene, hvor der vil blive afgivet forklaring under vidneansvar, og hvor retten vil kunne bedømme de dokumentbeviser, der er kommet frem.

Selvom domstolene på bagkant kan afgøre, om en sanktion var rimelig, kan domstolene ikke bistå med rådgivning til virksomhederne om håndteringen af #metoo-sager, når virksomheden skal træffe en beslutning, ligesom domstolene heller ikke kan bistå virksomhederne med at implementere en kulturændring, såfremt der måtte være behov herfor.

Derfor er det efter min opfattelse vanskeligt at se, hvordan andre faggrupper skal kunne overtage advokatens rolle i #metoo-sager. I forhold til retssikkerheden har både den krænkede og krænkeren et skud mere i bøssen.

Mette Klingsten er advokat (H), specialiseret i ansættelses- og arbejdsret og har rådgivet virksomheder om krænkelsessager i mere end 20 år.